支持旅行社政策是大利好，但法律风险不可不防

这个通知实际上是一个改革性文件，所谓改革肯定是适应市场、经济发展的需要，冲破以往的一些限制企业发展的框框，需要创新，所以说下发的通知要求各地根据自己的实际情况，在向文旅部备案的前提下，在一些地区先行先试。在通知中改革试点的核心问题之一就是“旅行社服务质量保证金”的改革，尝试用商业保险的形式替代旅行服务质量保证金，以减轻企业负担。据报道，现在文旅部已经批复了海南、山东、山西等省进行用保险的形式替代质量保证金试点，从一个法律工作者的角度，笔者试图谈谈在实践中“以商业保险替代旅行社服务质量保证金”（以下或简称服务质量保险），可能遇到的一些法律风险或法律问题。

一、服务质量保险理赔的范围与额度问题

旅行社服务质量保险与旅行社责任保险是什么关系，双方的理赔边界在哪儿，旅责险主要赔付对象是因违反法律规定或合同约定，造成了游客人身或财产损失，应由旅行社赔偿的，保险公司予以赔偿；而服务质量保险主要是因旅行社服务质量造成游客损失，应由旅行社赔偿的，保险公司予以赔偿。如何理解服务质量问题，处理好旅行社责任保险和旅行社服务质量保险的关系，厘清各自理赔范围哪些是应该责任险赔，哪些是应该质量保险赔，适用什么标准，是以法院掌握的法律标准，还是以原国家旅游局《旅行社服务质量赔偿标准》，是一个实践中要解决的问题。

二、服务质量保险理赔中的道德风险

在实践中，服务质量纠纷往往金额都不大于团款，凡旅行社同意赔的，往往就都主动赔了，不会上升到保险理赔阶段。凡是上升到保险阶段的，往往旅行社不会轻易赔付。会不会有一些旅行社认为，反正上了服务质量保险，没必要与客人闹得很僵，甚至个别旅行社和游客串通起来，确认所谓服务质量事实而骗取保险，如出现此种情况保险公司如何识别，所以这里又引出另一个问题，就是保险的追偿制度问题。

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保险追偿制度，就是保险公司依据保险条款代旅行社赔付游客后，保险公司一定要向过错方追偿的制度，旅行社要把追偿权让渡给保险公司，否则，如果保险公司只赔不追偿，一是它弥补不了保险公司损失，二是“我犯错，你去赔”，也不能够使有过错的旅行社吸取教训，长此以往，不利于旅游业及保险业的发展。所以说，作为保险公司可能要建立一套过错的追溯机制。

三、建立投保人资信的评价机制问题

我们知道，作为服务行业的旅行社来讲都是轻资产，没有什么机器设备、知识产权和不动产，但是旅行社作为参保人，保险公司面对客户如何评价？是以收客量、营业收入为评价标准，还是以投诉率、投诉量作为评价标准是个现实问题。保险公司如果稀里糊涂都让旅行社投保了，有可能一下子就把保险公司给赔穿。但是如果他过分的小心谨慎，跟银行贷款一样审查严苛，那这个制度设立就没有意义了。

因此，保险公司对投保人怎么进行资信评价，这不光是保险公司的问题，恐怕也是行业主管部门以及广大消费者以及行业协会的问题。只有评价标准客观公允，才能使保险公司、旅行社、旅游者共同受益，使服务质量保险制度行稳致远。

四、实时监控投保续保信息

如前所述，投保续保由于与投保人以往业绩和资信有关，也与保险公司的盈利或风险有关。因此，充分利用大数据及信息系统，加强信息沟通，避免误承保、断保、退保是政府主管部门以及旅行社、保险公司应当引起重视的问题。在以往实践中，质量保证金信息在旅行社、银行及主管部门之间沟通不畅，旅行社欠缴、不补缴的情况时有出现，使质保金无法发挥应有作用，使旅游者权益无法得到保障。在这方面政府主管部门应当负起更大责任，随时监控服务质量保险投保续保情况。对不规范投保续保的旅行社，及时责令其恢复如数缴纳质保金，否则予以必要处罚。

五、行政机关“使用服务质量保险”行政裁决行为的法律风险

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我们知道设立旅游服务质量保证金制度，就是“用于旅游者权益损害赔偿和垫付旅游者人身安全遇有危险时紧急救助的费用”。按照《旅游法》规定，只有人民法院或是旅游行政主管机关，有权划拨或使用旅游质量保证金。司法判决不在此讨论了，现在主要是说行政机关的行政裁决的效力问题。照上述逻辑，旅游服务质量保险的赔付，也应当以旅游行政主管机关《使用旅游质保金决定书》为依据。从多年来很少有旅游行政机关使用质保金的情况看，即使用商业保险替代保证金，旅游行政机关做出《使用旅游质量保险理赔决定书》仍然是凤毛菱角。因为“决定书”的行政行为，实际上是一种通过行政手段，对争议双方民事权利义务进行裁决，而这种行政裁决的法律救济如何实现、是否可诉（是行政诉讼还是民事诉讼），在学术界历来就有争论。有的认为行政裁决不可诉，因为他是就平等主体之间的权利义务的一种平衡。如果诉的话，也应当是由争议一方诉另一方，去人民法院提起民事诉讼；有的认为行政裁决是一种行政行为，是通过行政手段干预民事纠纷或民事权利义务，这种行政行为有可能对民事主体造成损害，因此这种行政裁决也是可诉的。但就笔者搜索资料看来，现在占主流的意见是，此种行政裁决不具有行政法的可诉性。

但问题是如果行政机关裁决，责令旅行社用保险赔付，赔付游客多少钱？如果一方不服，他向法院提起了民事诉讼，这时我们的行政裁决是否有效？是否立即执行？还是等到最后经过司法审查以法院的判决为准才执行呢？这个问题在质保金制度设立之初就没有解决。同样，这个问题仍会带到服务质量保险试点当中，成为文旅行政机关推行保险试点工作的风险点。

总之，风险是客观存在的，只有深入实际、预估风险、采取措施、不断改革，才能真正使旅游企业冲出重围，再现辉煌。（本文作者为北京易和律师事务所合伙人李川律师）